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平成26年(行ケ)第10238号
活性発泡体事件


弁理士  玉腰 紀子
弁理士  須山 佐一

○判決のポイント

 明細書に記載された試験結果のみから,本願発明に係る活性発泡体を,「・・・人体に直接又は間接的に接触させて用いる(請求項1)」ことに,技術上の意義があるか疑問があるが,かかる技術上の意義があることが裏付けられたということのできる余地もあるとして審決が取り消された。

 事件番号等:平成26年(行ケ)第10238号(知財高裁 H27.08.05 判決言渡)
 事件の種類(判決):拒絶審決取消請求事件(審決取消)
 原告/被告:X1,X2/特許庁長官
 キーワード:実施可能要件、技術上の意義
 関連条文:特許法36条4項1号

○事案の概要

 本願の請求項1の発明は,「天然若しくは合成ゴム又は合成樹脂製で独立気泡構造の気泡シートを備えた活性発泡体であって,前記気泡シートは,ジルコニウム化合物及び/又はゲルマニウム化合物を含有し,薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いることを特徴とする活性発泡体。」である。審決は,本願発明に係る活性発泡体が,「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いること」により「癌等の病気の治癒を促進することができる」とすることについて,本願明細書の記載では,当業者が理解し認識できるように記載されているものとはいえないと判断した。

○知財高裁の判断

(活性発泡体を使用できるかについて)
 本願明細書の記載及び本願出願当時の技術常識に基づいて,本願発明に係る活性発泡体を使用できるかどうかについては,活性発泡体を前記(2)のとおりの形態とすることができる以上,当該活性発泡体を「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」こと自体は当然にできると考えられることから,かかる用い方にどのような技術上の意義があるのかについて検討する。
 本願明細書の<試験1>は,活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」態様で行われた試験ではあるものの,この試験において用いられた活性発泡体がどのようなものであるのか(特に,ジルコニウム化合物及びゲルマニウム化合物のどちらを,あるいはその両方を,どの程度含有するのか)については,本願明細書に記載がなく定かではない。また,本願出願当時の当業者の技術常識に照らしても,被験者は50代の女性1名のみであるから,その試験結果を人体一般に妥当する客観的なものとして評価することが可能であるともいい難いし,試験条件の詳細も明らかではないから,この試験における血流量や体圧の計測結果から導かれるとされる「本活性発泡体を使用すれば,血行がよくなり,体圧が下がる」との効果が,活性発泡体を使用したことによるものであるのか,それ以外の要因に基づくものであるのかどうかについても,直ちに検証することはできない。
 そうすると,<試験1>の結果のみから,活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに,人体の血行を促進することが期待できるという技術上の意義があるというのには疑問がある。とはいえ,例えば,<試験1>に係る諸条件の説明や,他の試験結果の存否及びその内容次第では,本願発明に係る活性発泡体の使用に,かかる技術上の意義があることが裏付けられたということのできる余地もあるというべきである。
 <試験2>および<試験3>は,活性発泡体を,「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」場合として想定されるような態様とはおよそ異なる態様で用いているから,これらの試験結果から,活性発泡体を「人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに,癌細胞の弱体化および薬剤の効果を増強させることが期待できるという技術上の意義があるということはできない。

(審決の判断について)
 本願発明の請求項における「薬剤投与の際に」とは,その文言からして,活性発泡体を用いる時期を特定するものにすぎず,薬剤の効果を高めるとか,病気の治癒を促進するなどの目的ないし用途が特定されているものではない。よって,本願明細書に,活性発泡体の薬剤との併用効果についての開示が十分にされていないとしても,活性発泡体を「薬剤投与の際に人体に直接又は間接的に接触させて用いる」ことに,それ以外の技術上の意義があるということができるのであれば,少なくとも実施可能要件に関する限り,本願明細書の記載及び本願出願当時の技術常識に基づき,本願発明に係る活性発泡体を「使用できる」というべきである。そして,検討次第では,少なくとも,本願発明に係る活性発泡体を,血行促進効果を発揮させることができるような形で「使用できる」と認める余地があり得ることは,前記(3)イにおいて説示したとおりである。
 よって,審決には,かかる点についての検討を十分に行うことなく,上記のような理由により本願明細書が特許法36条4項1号所定の要件を満たしていないと結論付けた点で,誤りがある。

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